经过两次审议后,《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》(下称《条例(征求意见稿)》)6月2日起在深圳市人大常委会网站上公开征求意见,为本月底提交三审做准备。针对社会反映强烈的网络平台利用大数据“杀熟”问题,《条例(征求意见稿)》明确提出给予重罚——违法所得不超过1万元的,5万元起罚;情节严重的,可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。

大数据是把“双刃剑”,有人用它来造福社会,有人却用它侵权牟利。近年来频频进入公众视野的大数据杀熟,侵害了消费者的知情权、公平交易权等权益。网购、在线旅游、网约车、外卖等平台是大数据杀熟的重灾区,在多项调查中,大部分被调查者表示曾被“杀熟”。今年4月13日,国家市场监管总局会同中央网信办、国家税务总局召开互联网平台企业行政指导会,提出对互联网平台实施“大数据杀熟”的问题必须严肃整治。

我国《电子商务法》规定,电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。违反者,由市场监管部门责令限期改正,没收违法所得,可并处5万元以上20万元以下的罚款;情节严重的,并处20万元以上50万元以下的罚款。

另外,文化和旅游部去年发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条规定,在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段,基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件,侵犯旅游者合法权益。此前,在该规定的征求意见稿中曾提到,依据上述《电子商务法》第七十七条的规定处罚,也就是说针对在线旅游大数据杀熟实施者的惩罚,最高罚50万元。

专家认为,现行法律法规中,对大数据杀熟最高罚50万元,处罚力度似乎偏轻。我们身处大数据时代,每个平台都有大量用户,大数据杀熟带给平台的实际利益,可能远远高于50万元。所以,最高可罚50万元对平台的威慑力有限。深圳《条例(征求意见稿)》规定,大数据杀熟情节严重的,最高可处5000万元以下或上一年度营业额5%以下罚款,显然力度更强,效果可期。

相比现行法律最高50万元处罚标准,深圳立法拟提高100倍,这是一种大胆尝试。用发展的眼光来看,这个最高处罚标准并不算重。随着大数据在经济社会发展中越来越重要,网络平台利用大数据杀熟获取的利益也可能越来越多,只有制定相对较高的最高处罚标准,才能对平台形成更大震慑力,也为未来从严从重执法留下较大空间。

如果平台的大数据杀熟违法情节不严重,自然在“违法所得不足1万元的,并处5万元以上20万元以下罚款;违法所得1万元以上的,并处20万元以上100万元以下罚款”这个范围内处罚。而“最高可罚5000万元”是为情节严重准备的惩戒武器,但何谓“情节严重”,还需要法律给出更为明确的认定标准。

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